Przez Adam Schwartz

Wyobraź sobie taki scenariusz: jedziesz do domu. Policja cię zatrzyma, rzekomo za wykroczenia drogowe. Po przedstawieniu prawa jazdy i rejestracji policjant zaskakuje cię pytaniem: „Ponieważ nie masz nic do ukrycia, nie masz nic przeciwko odblokowaniu mi telefonu, prawda?” Oczywiście nie chcesz, aby funkcjonariusz kopiował lub przeszukiwał wszystkie prywatne informacje w Twoim telefonie. Ale mają odznakę i broń, a ty po prostu chcesz iść do domu. Jeśli jesteś jak większość ludzi, niechętnie się dostosowujesz.

Policja wykorzystuje tę sztuczkę tysiące razy każdego roku, aby uniknąć wymogu czwartej poprawki, aby policja uzyskała nakaz, oparty na niezależnym ustaleniu przez sędziego prawdopodobnej przyczyny przestępstwa, przed przeszukaniem czyjegoś telefonu. Te myląco nazwane „wyszukiwania zgody” naruszają naszą cyfrową prywatność, w różny sposób obciążają osoby kolorowe, podważają nadzór sądowy nad przeszukaniami policji i opierają się na fikcji prawnej.

Ustawodawcy i sądy muszą działać. W warunkach silnego przymusu, takich jak zatrzymania ruchu, należy zakazać policji przeprowadzania „przeszukiwania zgody” naszych telefonów i podobnych urządzeń.

W mniej restrykcyjnych warunkach takie „wyszukiwania zgody” muszą być ściśle ograniczone. Policja musi mieć uzasadnione podejrzenie, że doszło do przestępstwa. Muszą gromadzić i publikować statystyki dotyczące wyszukiwań zgody, aby powstrzymać i wykryć profilowanie rasowe. Zakres zgody należy interpretować wąsko. A policja musi powiedzieć ludziom, że mogą odmówić.

Inne rodzaje inwazyjnych wyszukiwań cyfrowych obecnie również opierają się na „zgodzie”. Szkoły używają go do przeszukiwania telefonów nieletnich uczniów. Policja używa go również do uzyskiwania dostępu do danych z domowych urządzeń Internetu rzeczy (IoT), takich jak kamery dzwonkowe Amazon Ring, które są usprawnione w przypadku masowych żądań policji. Takie wnioski o „zgodę” również muszą być ograniczone.

„Zgoda” to fikcja prawna

Koniec „poszukiwania zgody” wokół wymogu nakazu opiera się na fikcji prawnej: ludzie, którzy mówią „tak” na żądanie funkcjonariusza o „zgodę”, w rzeczywistości wyrazili zgodę. Doktrynalnym grzechem pierworodnym jest Schneckloth przeciwko Bustamonte (1973), w którym stwierdzono, że sama „zgoda” stanowi podstawę prawną przeszukania, nawet jeśli przeszukiwana osoba nie była świadoma swojego prawa do odmowy. Jak wyjaśnił sędzia Thurgood Marshall w swoim sprzeciwie:

Wszystko, co musi zrobić policja, to postępować, co nieuchronnie będzie farsą proszenia o zgodę. Jeśli w ogóle okażą jakąkolwiek stanowczość, bez wątpienia nadejdzie ustne wyrażenie zgody.

Historia dowiodła racji Justice Marshall. Dane terenowe pokazują, że przytłaczająca większość ludzi wyraża zgodę. Na przykład statystyki dotyczące wszystkich przystanków drogowych w Illinois w latach 2015 , 2016 , 2017 i 2018 pokazują, że około 85% białych kierowców i około 88% kierowców mniejszościowych wyraża zgodę.

Dane laboratoryjne pokazują to samo. Na przykład badanie z 2019 r. W Yale Law Journal zatytułowane „ Dobrowolność dobrowolnej zgody ” poprosiło każdego uczestnika o odblokowanie telefonu w celu wyszukania. Wskaźniki zgodności wyniosły 97% i 90% w dwóch kohortach po około 100 osób każda.

W badaniu osobno zapytano inne osoby, czy hipotetycznie rozsądna osoba zgodziłaby się odblokować telefon w celu wyszukiwania. Ci uczestnicy sami nie zostali poproszeni o zgodę. Około 86% i 88% z tych dwóch kohort (ponownie około 100 uczestników każda) przewidziało, że rozsądna osoba odmówi wyrażenia zgody. Autorzy zauważyli, że ta „luka empatii” pojawia się w wielu eksperymentach psychologii społecznej poświęconych posłuszeństwu. Ostrzegli, że sędziowie przebywający w bezpiecznych pomieszczeniach mogą założyć, że kierowcy zatrzymani przez policję mogą odmówić przeszukania – podczas gdy kierowcy w rzeczywistości tego nie robią.

Dlaczego ludzie mogą spełniać żądania przeszukania od policji, kiedy nie chcą? Wielu nie zdaje sobie sprawy, że mogą odmówić. Wiele innych osób słusznie obawia się konsekwencji odmowy, w tym dłuższego zatrzymania, mandatów za przekroczenie prędkości, a nawet dalszej eskalacji, w tym przemocy fizycznej. Co więcej, wielu doświadczonych funkcjonariuszy używa doboru słów i tonu do tańczenia na granicy między komendami – które wymagają obiektywnej podejrzliwości – a prośbami – które tego nie robią.

„Wyszukiwania zgody” są szeroko rozpowszechnione

W październiku 2020 roku Upturn opublikował przełomowe badanie dotyczące przeszukań naszych telefonów przez policję, zatytułowane „ Masowe wydobycie ”. Okazało się, że ponad 2000 organów ścigania, zlokalizowanych we wszystkich 50 stanach, zakupiło technologię nadzoru, która umożliwia „kryminalistyczne” przeszukiwanie naszych urządzeń mobilnych. Co więcej, policja użyła tej technologii setki tysięcy razy do wyodrębnienia danych z naszych telefonów.

Badanie Upturn wykazało również, że policja oparła wiele z tych wyszukiwań na „zgodzie”. Na przykład wyszukiwania zgody stanowią 38% wszystkich wyszukiwań telefonów komórkowych w hrabstwie Anoka w stanie Minnesota; około jednej trzeciej w Seattle w stanie Waszyngton; i 18% w Broward County na Florydzie.

Zostań patronem aktywisty za jedyne 1 $ miesięcznie w Patreon .

O wiele bardziej powszechne są wyszukiwania „ręczne”, w których funkcjonariusze sami analizują dane w naszych telefonach, bez pomocy zewnętrznego oprogramowania. Na przykład stosunek wyszukiwań ręcznych do wyszukiwań kryminalistycznych przeprowadzonych przez służby celne i ochronę granic Stanów Zjednoczonych w roku podatkowym 2017 był równy dziesięciu do jednego . Wyszukiwanie ręczne jest równie niebezpieczne dla naszej prywatności. Policja ma dostęp do praktycznie tych samych danych (z wyjątkiem niektórych wyszukiwań kryminalistycznych, aby odzyskać „usunięte” dane lub obejść szyfrowanie). Ponadto policji coraz łatwiej jest korzystać z narzędzi wyszukiwania wbudowanych w telefon w celu zlokalizowania odpowiednich danych. Podobnie jak w przypadku wyszukiwania kryminalistycznego, jest prawdopodobne, że duża część wyszukiwań ręcznych odbywa się na zasadzie „zgody”.

 „Wyszukiwania zgody” naruszają prywatność

Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych w sprawie Riley przeciwko Kalifornii (2014), wyszukiwania w telefonie są niezwykle naruszające prywatność . W tamtej sprawie Trybunał uznał, że samo zatrzymanie nie zwalnia policji z jej zwykłego obowiązku uzyskania nakazu przed przeszukaniem telefonu. Ilościowo, nasze telefony mają „ogromną pojemność”, w tym „miliony stron tekstu”. Pod względem jakościowym „gromadzą w jednym miejscu wiele różnych rodzajów informacji – adres, notatkę, receptę, wyciąg bankowy, nagranie wideo – które w połączeniu ujawniają znacznie więcej niż jakikolwiek pojedynczy zapis”. W związku z tym wyszukiwania w telefonie „mają niewielkie podobieństwo” do wyszukiwania pojemników, takich jak torby, które są „ograniczone rzeczywistością fizyczną”. To raczej wyszukiwanie telefonów ujawnia „sumę życia prywatnego jednostki”.

„Poszukiwania zgody” powodują profilowanie rasowe

Istnieje większe ryzyko uprzedzeń rasowych i innych, celowych lub dorozumianych , gdy decydenci mają wysoki stopień subiektywnej dyskrecji w porównaniu z sytuacją, gdy są związani obiektywnymi kryteriami. Dzieje się tak we wszystkich kontekstach, w tym w zatrudnieniu i przy egzekwowaniu prawa .

To, czy poprosić osobę o „zgodę” na przeszukanie, jest decyzją dyskrecjonalną. Funkcjonariusz nie potrzebuje żadnych podejrzeń i prawie zawsze otrzyma zgodność.

Jak można się było spodziewać, dane terenowe pokazują profilowanie rasowe w „wyszukiwaniach zgody”. Na przykład policja stanowa Illinois (ISP) w 2019 roku ponad dwukrotnie częściej szukała zgody na przeszukanie samochodów kierowców Latinx w porównaniu z białymi kierowcami, ale o ponad 50% większe prawdopodobieństwo znalezienia przemytu podczas przeszukiwania samochodów białych kierowców w porównaniu do sterowników Latinx. Dane ISP pokazują podobne różnice rasowe w innych latach .

Jeśli chodzi o wyszukiwanie telefonów, jest wysoce prawdopodobne, że policja również częściej szuka „zgody” od osób kolorowych. Zwłaszcza w okresie naszego rosnącego w kraju zrozumienia, że czarne życie ma znaczenie , musimy położyć kres praktykom policyjnym, takim jak te, które niesprawiedliwie obciążają osoby kolorowe.

„Wyszukiwania zgody” podważają sądowy przegląd działań policyjnych

Sędziowie często badają przeprowadzane przez policję rewizje bez nakazu. Dzieje się tak w sprawach karnych, gdy oskarżony dąży do zatarcia dowodów, a także w sprawach cywilnych, gdy osoba przeszukiwana pozywa funkcjonariusza. Tak czy inaczej, sędzia może przeanalizować, czy funkcjonariusz miał wymagany poziom podejrzeń. To zachęca funkcjonariuszy do skręcania za rogami podczas przebywania w terenie. Pomaga też zapewnić wykonanie czwartej poprawki zakazującej „nieuzasadnionych” wyszukiwań.

Policja rutynowo uchyla się od tego nadzoru sądowego poprzez prosty sposób uzyskania „zgody” na przeszukanie. Sędzia traci uprawnienia do zbadania, czy funkcjonariusz miał wymagany poziom podejrzeń. Zamiast tego sędzia może jedynie zapytać, czy „zgoda” była autentyczna.

Biorąc pod uwagę wszystkie opisane powyżej problemy, co należy zrobić z policyjnym „wyszukiwaniem zgody” na nasze telefony?

Zablokuj wyszukiwanie zgody w ustawieniach wysokiego przymusu

Ustawodawcy i sędziowie powinni zakazać policji przeszukiwania telefonu osoby lub podobnych urządzeń elektronicznych na podstawie zgody, gdy osoba znajduje się w otoczeniu o wysokim przymusie. Zasada ta powinna obowiązywać podczas postojów drogowych, zatrzymań na chodnikach, przeszukań w domu, aresztów na posterunkach i wszelkich innych spotkań z policją, podczas których rozsądna osoba nie czułaby się swobodnie. Zasada ta powinna mieć zastosowanie zarówno do wyszukiwań ręcznych, jak i kryminalistycznych.

W badaniu Upturn 2020 wezwano do zakazu „wyszukiwania zgody” na urządzeniach mobilnych. To uzasadnia, że ​​„asymetria mocy i informacji w wyszukiwaniu zgody na telefon komórkowy jest rażąca i niemożliwa do naprawienia”, więc „zgoda” jest „zasadniczo fikcją prawną”. Co więcej, wyszukiwania zgody są „służebnicą profilowania rasowego”.

Obrońcy praw obywatelskich, tacy jak ACLU, od dawna domagają się zakazu „przeszukiwania zgody” pojazdów lub osób podczas postojów w ruchu. W 2003 roku ACLU Północnej Kalifornii rozstrzygnęło pozew z California Highway Patrol, nakładając trzyletnie moratorium na poszukiwanie zgody. W 2010 r. ACLU stanu Illinois zwróciła się do Departamentu Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych o zakaz wykorzystywania poszukiwań zgody przez policję stanową Illinois. W 2018 roku ACLU stanu Maryland poparła ustawę o ich zakazie. Oczywiście wyszukiwanie telefonów jest jeszcze bardziej inwazyjne niż wyszukiwanie samochodów.

Ściśle ogranicz „wyszukiwanie zgody” w ustawieniach z mniejszym przymusem

Poza ustawieniami o wysokim stopniu przymusu niektórzy ludzie mogą być naprawdę zainteresowani zezwoleniem policji na sprawdzenie niektórych danych w ich telefonach. Oskarżony może chcieć przedstawić dane geolokalizacyjne wskazujące, że znajduje się daleko od miejsca zbrodni. Osoba, która przeżyła gwałt na randce, może chcieć przedstawić wiadomość tekstową od napastnika, pokazującą stan umysłu napastnika. W mniej restrykcyjnych warunkach zgoda na przedstawienie takich danych jest bardziej prawdopodobne, że będzie naprawdę dobrowolna.

W związku z tym nie jest konieczne zakazanie „wyszukiwania zgody” w mniej restrykcyjnych ustawieniach. Ale nawet w takich okolicznościach ustawodawcy i sądy muszą narzucić surowe ograniczenia.

Po pierwsze, policja musi mieć uzasadnione podejrzenie, że ma miejsce przestępstwo, zanim przeprowadzi poszukiwanie zgody na telefon. Prawie dwie dekady temu sądy najwyższe stanu New Jersey i Minnesota nałożyły ten limit na poszukiwanie zgody podczas zatrzymania ruchu. Tak samo jest ze statutem Rhode Island . Zasada ta ogranicza subiektywną dyskrecję funkcjonariuszy, a tym samym ryzyko profilowania rasowego. Ponadto zapewnia sądom możliwość oceny, czy funkcjonariusz miał orzeczenie karne przed naruszeniem prywatności osoby.

Po drugie, policja musi gromadzić i publikować statystyki dotyczące wyszukiwania zgody na urządzenia elektroniczne, aby powstrzymać i wykryć profilowanie rasowe. To wspólne praktyki dla poszukiwań policyjnych pieszych, kierowców i ich skutków. Wówczas senator stanowy Barack Obama pomógł uchwalić statut Illinois, który wymaga tego podczas postojów w ruchu. Kalifornia i wiele innych stanów ma podobne prawa.

Po trzecie, policja i sądy odwoławcze muszą wąsko interpretować zakres zgody danej osoby na przeszukanie jej urządzenia. Na przykład, jeśli dana osoba wyrazi zgodę na przeszukanie jej ostatnich wiadomości tekstowych, funkcjonariuszowi policji należy zakazać przeszukiwania starszych wiadomości tekstowych, a także zdjęć lub mediów społecznościowych. W przeciwnym razie każde poszukiwanie zgody na telefon zamieni się w swobodną inkwizycję dotyczącą wszystkich aspektów życia człowieka. Z tych samych powodów EFF opowiada się za wąskim zakresem wyszukiwania urządzeń, nawet na podstawie nakazu.

Po czwarte, zanim funkcjonariusz za zgodą przeszuka telefon osoby, funkcjonariusz musi powiadomić tę osobę o przysługującym jej prawie odmowie. Statut Rhode Island wymaga tego ostrzeżenia , ale tylko dla młodzieży. Jest to analogiczne do słynnego ostrzeżenia Mirandy o prawie do milczenia.

Inne rodzaje „wyszukiwań zgodnych”

Oczywiście, wyszukiwania zgody na nasze telefony przez policję nie są jedynym rodzajem wyszukiwania zgody, który zagraża naszym prawom cyfrowym.

Na przykład wiele publicznych szkół podstawowych i ponadpodstawowych przeszukuje telefony uczniów według „zgody”. Rzeczywiście, niektóre szkoły wykorzystują do tego technologię kryminalistyczną. Biorąc pod uwagę nieodłączną nierównowagę sił między małoletnimi uczniami a ich dorosłymi nauczycielami i dyrektorami, ograniczenia w wyszukiwaniu zgody przez szkoły muszą zapewniać co najmniej taką samą ochronę prywatności, jak te przedstawione powyżej.

Ponadto niektóre firmy zbudowały domowe urządzenia Internetu rzeczy (IoT), które ułatwiają przesyłanie mieszkańcom masowych wniosków o wyrażenie zgody. Na przykład, Amazon Pierścień ma wbudowany jest zintegrowany układ domu dzwonka, kamer , która udostępnia lokalnej policji, za pomocą kliknięcia myszką, aby wysłać wiadomość z prośbą mieszkańcom materiał przechodniów, sąsiadów i siebie. Gdy policja będzie miała materiał filmowy, może go używać i udostępniać z niewielkimi ograniczeniami. Prośby o zgodę oparte na pierścieniu mogą być mniej przymusowe niż podczas przeszukania domu. Muszą jednak obowiązywać powyższe ścisłe ograniczenia: uzasadnione podejrzenie, publikacja zagregowanych statystyk, zawężona konstrukcja zakresu zgody oraz powiadomienie o prawie do cofnięcia zgody.

Źródło: EFF.org